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OLG Jena: Keine Unterbrechung bei Verschiebung des Baubeginns

Kanzlei Rechtsanwalt Dr. J.-E. Fischer in München
OLG Jena, 27.06.2019 - 8 U 874/18

Nach der Entscheidung des OLG Jena ist klargestellt, dass bei einem „VOB/B-Vertrag“ der Zeitpunkt des Baubeginns auch noch nachträglich nach Ablauf des ursprünglich vereinbarten Baubeginns vertraglich neu vereinbart werden kann. Durch die neue Vereinbarung des Beginns der Ausführungsfrist ist für die Berechnung der Dreimonatsfrist des § 6 Abs. 7 S. 1 VOB/B im Falle einer Unterbrechung allein auf den neuen Termin abzustellen.

Wenn der Auftragnehmer dennoch eine fristlose Kündigung gestützt auf § 6 Abs. 7 S. 1 VOB/B ausspricht, ohne dass die Unterbrechung bereits 3 Monate dauerte, so ist diese Kündigung unwirksam. Dagegen kann der Auftraggeber über § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B hinaus sogar fristlos kündigen, da in der Kündigung des Auftragnehmers eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung gesehen werden kann.

Das OLG Jena schreibt:
„(…) Das Kündigungsrecht nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B erfasst über seinen Wortlaut hinaus auch andere Fälle der groben Vertragsverletzung. Voraussetzung ist eine Vertragsverletzung der anderen Partei von solchem Gewicht, dass eine Fortsetzung des Vertrages unzumutbar ist. Eine Pflichtverletzung liegt in einer ungerechtfertigten Kündigung des Vertragspartners, wenn dadurch die endgültige Verweigerung der Leistung zum Ausdruck kommt (BGH, Urteil vom 29.06.1989 - VII ZR 330/87; Urteil vom 23.05.1996 - VII ZR 140/95; Urteil vom 28.10.1999 - VII ZR 393/98 -, BGHZ 143, 89-59, Rn. 27, Rn. 32; Urteil vom 05.07.2001 - VII ZR 201/99; Urteil vom 20.08.2009 - VII ZR 212/07; OLG Frankfurt, Urteil vom 28.04.2017 - 29 U 166/16 Rn. 38). Die Kündigung durch die Beklagte war, wie ausgeführt, unabhängig davon, ob ihr bestrittener Vortrag zutrifft, unberechtigt, weil, ausgehend von dem vereinbarten geänderten Baubeginntermin, die Dreimonatsfrist nicht abgelaufen war.

Die Kündigung durch die Klägerin konnte vorliegend, anders als das Landgericht angenommen hat, auch ohne vorherige Fristsetzung mit Ankündigung der Auftragsentziehung wirksam erfolgen, weil die Beklagte mit der Kündigung die Leistungserbringung endgültig und ernsthaft verweigert hat. Voraussetzung für eine wirksamen Kündigung des Vertrags (Entziehung des Auftrags) ist im Grundsatz eine Fristsetzung mit Ankündigung der Auftragsentziehung nach § 4 Abs. 7 VOB/B (BGH, Urteil vom 08.10.1987 - VII ZR 45/87; Urteil vom 02.10.1997 - VII ZR 44/97; Urteil vom 13.03.2008 - VII ZR 194/06 -, BGHZ 176, 23-35, Rn. 22; Urteil vom 20.08.2009 - VII ZR 212/07; Urteil vom 12.01.2012 - VII ZR 76/11 -, BGHZ 192, 190-197, Rn. 7). Eine Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert (BGH, Urteil vom 01.10.1986 - VIII ZR 132/85; Urteil vom 29.06.1989 - VII ZR 330/87; Urteil vom 20.04.2000 - VII ZR 164/99). An die Feststellung, dass die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert worden ist, muss ein strenger Maßstab angelegt werden (BGH, Urteil vom 21.03.1974 - VII ZR 139/71). Eine fristlose Kündigung ist zugleich eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung (BGH, Urteil vom 29.06.1989 - VII ZR 330/87; Urteil vom 28.10.1999 - VII ZR 393/98 BGHZ 143, 89.95, Rn. 27; Urteil vom 07.05.2001 - VII ZR 209/99). Auf das Gewicht der in der Kündigung liegenden Vertragsverletzung und die Frage, ob die Beklagte nach dem bei Erklärung der Kündigung bei Ihr bestehenden Kenntnisstand davon ausgehen habe dürfen, dass sie zur Kündigung berechtigt sei, kommt es, anders als die Beklagte geltend macht, nicht an. (…)“.


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